2019年10月，《中共中央国务院关于促进中医药传承创新发展的意见》中明确提出，以信息化支撑服务体系建设。加快推进活态传承，完善学术传承制度，加强名老中医学术经验、老药工传统技艺传承，实现数字化、影像化记录。名老中医经验方是融合名老中医学术思想与临证经验的重要载体，虽未完全脱离传统中医药体系，但作为名老中医智力成果的集中体现，拥有一定的自身创新性。且名老中医经验方大多经由临床反复验证，具有疗效可靠，主治明确，药味稳定，相对规律的特点，因此具备较高的挖掘研究价值与传承保护意义。那么在数字化传承过程中应如何保护名老中医的知识产权？遭遇侵权又可采取哪些切实可行的维权措施？针对以上问题，笔者分析如下。
商业秘密是保护学术经验的有效方式
我国现有适用于保护名老中医学术经验的法律主要有《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国专利法》以及《中华人民共和国著作权法》（以下简称《反不正当竞争法》《专利法》《著作权法》）。但由于学术经验具有不同的呈现形式，因此适用的法律也不尽相同。对于中药处方或暂未开发成产品，仅停留在思维层面的学术经验可参照《反不正当竞争法》中有关条文进行维权保护。例如《反不正当竞争法》中第九条对于侵犯商业秘密的行为进行了具体界定。获取商业秘密权相比申报专利较为简单，不需向任何部门申请审批或注册登记，无需高昂年费，且没有保护期限限制，所保护的对象只要具备秘密性、保密性、存在经济价值三要素，即可自动生成商业秘密权。因此在进行名老中医学术经验挖掘时，医疗机构或名老中医等权利主体可与相关技术人员签订保密协议，避免经验或处方外泄造成损失。若在没有签订保密协议的情况下，通过独立开发或反向工程等合法途径获得商业秘密则不构成侵权。
著作权是保护处方表达形式的法定权益
《著作权法》第三条明确了该法保护的客体，即文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，著作权人可依法享有作品的修改权、保护完整权、复制权等十七项人身权和财产权，且著作权自作品创作完成之日起即产生，无需登记或公示。但由于《著作权法》并非专门针对名老中医学术经验传承而设，因此，《著作权法》对于名老中医学术经验的保护具有一定局限性，在对待客体的保护上，重点强调表达形式，缺乏对于本质性内容的保护，呈现出重“术”轻“道”的特征。例如作为学术思想与临证经验的具象载体——名老中医经验方可申请著作权保护，但对于处于精神层面的学术经验则不适用。由此可见，《著作权法》对于处方配伍规律的保护存在盲区。若在名老中医经验方的基础上依据“三因制宜”原则，酌情调整处方组成及药味剂量，构成一个“新”处方，在界定侵权责任时就会遭遇困境。
申报专利是保护经验传承衍生产品的有力途径
《专利法》的颁布为新产品、新方法、新技术方案的专利保护提供了法律依据。《专利法》中第二十二条明确指出，授予专利权的发明，应当具备新颖性、创造性和实用性。其中新颖性主要是指该发明不属于现有技术；创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步；实用性则是指该发明能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。从“专利三性”的角度来看，名老中医在其漫长习医、从医生涯中形成的学术经验大多深植于中华传统文化土壤，且名老中医自身也深受东方哲学思维的影响，完全剥离中医药传统理论体系的再创造可以说是不存在的。由于无法满足专利申报中新颖性与创造性的要求，因此，单就名老中医学术经验申报专利将很难获得审批。针对具体中药处方，《专利法》中第二十五条提到，对于疾病的诊断和治疗方法不授予专利权，由此可见，名老中医经验方也将无法获得专利保护。但对于名老中医经验传承的衍生产品——中药制剂则可从组方优化、用途开发、工艺改进以及质量控制等方面进行挖掘研究，申请专利。不过需要注意的是，专利虽然具有排他性，但专利制度是以“公开”换“保护”，因此在一定程度上也会面临业内的仿制危机。
2021年10月，最高人民法院发布的《关于加强新时代知识产权审判工作为知识产权强国建设提供有力司法服务和保障的意见》明确提出要加强中医药知识产权保护，服务中医药传承创新发展。针对名老中医学术传承的特点，或许应寻求“三权合一”（商业秘密权、著作权以及专利权）的保护模式，涉及核心技术，较难被独立开发或反向工程的部分通过商业秘密权或著作权的形式进行保护，反之则申请专利保护。相信随着数字化技术的飞速发展，名老中医学术经验将得到更加高效的传承，但顺利传承的决定因素更多在于对于名老中医智力成果的尊重与保护。■
